A propósito de la juramentació del Presidente Humala aludiendo a la constitución de 1979, presentamos un análisis sobre este tema, escrito por la Dra. Pilar Arroyo, del Instituto Bartolomé de Las Casas, que aporta elementos sobre si es posible, viable o necesaria la iniciativa del cambio de la constitución vigente.

EL DEBATE CONSTITUCIONAL

Pilar Arroyo R.P./Instituto Bartolomé Las Casas

La juramentación del Presidente Ollanta Humala “en el espíritu, valores y principios de la Constitución de 1979” y la de sus dos vice presidentes (Omar Chehade y Marisol Espinoza) en el mismo sentido, pero más explícitamente,  han vuelto a poner en debate el tema del cambio constitucional. Por ello, nos parece importante resumir el estado de la cuestión.

UN POCO DE HISTORIA

En los inicios de la Transición Democrática (2001) se planteó la necesidad de ir a un cambio de la  Constitución de 1993.  Desde entonces, de tiempo en tiempo, el tema vuelve a la escena pública.

1.- Las razones que se esgrimen  para pedir su cambio

Las razones por las que se cuestiona dicha Constitución son básicamente tres:

1.1)  El carácter espúreo de la misma, ya que se alega que la Constitución de 1993 es  fruto de un golpe de estado. Raúl Wiener dice que: “La de 1993, nace del golpe cívico-militar del 92, impuesto con los tanques, fue una vía de continuidad y legitimidad del golpismo, que ya había "reorganizado" al país en base a decretos leyes, y sirvió para legalizar las reelecciones posteriores y colocar los candados para inmovilizar al país (…) el grupo dictatorial hegemonizó la asamblea y fue el único que votó a favor de sus contenidos. La mayoría de los partidos: APRA, Acción Popular y la izquierda no participaron del CCD [Congreso Constituyente Democrático] que elaboró la constitución, y aun los que lo hicieron (PPC y otros) se opusieron a su contenido y votaron en el referéndum contra su ratificación”[1].

1.2) La duda sobre si hubo fraude o no en su aprobación. Juan Chávez Molina, ex miembro del Jurado Nacional de Elecciones en la época del Referéndum sostiene que sí lo hubo.  Sus argumentos al respecto los encontramos en su libro Mis votos singulares: historia del fraude que nunca se debe repetir. Chavez Molina reiteró en el año 2000 (en una entrevista a la Revista Caretas) que desaparecieron actas a  favor del No  en Puno, Ayacucho, Trujillo y Arequipa[2].

Por su parte, Víctor Andrés García Belaúnde (Congresista por Acción Popular) nos recuerda que: “El referéndum del 92 se aprobó con 3 millones 895 votos; dicen que el “sí” fue el 52.8% y el “no” 47.7%; fue con las justas. Pero esos 3 millones y pico es el 33% del universo de los que debían votar”[3]

1.3) El hecho de que, en muchos puntos, la Constitución de 1993 significa un retroceso importante con relación a la de 1979 en cuanto a derechos que se reconocen a la población. En ella, como señaló Henry Pease: “desaparecieron las referencias a la justicia social y al interés social” y “La modernización del Estado y de la economía se planteó, sin embargo, desde la lógica de la exclusión” ([4])

2.- El mecanismo para proceder a su cambio 

En el 2001 se llegó a un consenso sobre la necesidad de la reforma constitucional y en el Congreso también se llegó a un acuerdo sobre el mecanismo a seguir para hacerlo.  La Comisión de Constitución del Congreso fue la encargada de dicha tarea. Dicha Comisión estuvo presidida por Henry Pease quien hizo una amplia convocatoria a más de 90 juristas, sociólogos, economistas, politólogos y otros profesionales (de diversas corrientes de opinión) para que dieran sus aportes al respecto

Todo este esfuerzo  permitió la publicación del Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución, en abril del 2002.  Este texto se presentó al conjunto de la sociedad civil y fue discutido  en diversos foros realizados en Lima y en el interior del país.

Sin embargo, en setiembre del 2002, cuando se estaba por ingresar a la etapa de discusión en el Congreso, se generó un impasse. Aparecieron posiciones discordantes que señalaron que el procedimiento seguido no era el adecuado pues no correspondía al Congreso sino a una Asamblea Constituyente proceder a la reforma de la Constitución.  Esta disputa fue finalmente zanjada por el Tribunal Constitucional (TC) en febrero del 2003. El TC determinó que el Congreso de la República sí tiene potestad para reformar la Constitución de 1993, a condición de que, luego, el proyecto de nueva constitución sea sometido a referéndum público.

Otra objeción fue planteada por el Foro Democrático, que en ese entonces señaló, que no había que modificar la constitución de 1993 sino derogarla y ratificar la vigencia de la de 1979. Esta posición es mantenida hasta hoy por algunas personas.  Por ejemplo,  el constitucionalista  Javier Valle Riestra cita el artículo 307° de la Constitución de 1979 para fundamentar la necesidad de ponerla en vigencia. Según dicho artículo: "Esta constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone, en estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia".

En cambio otros (Lourdes Flores, Carlos Ferrero, Henry Pease etc.) señalaron en ese entonces que la Constitución de  1979 ya no era adecuada frente a los cambios habidos en el Perú y en el mundo.

En cuanto a la posición de la Opinión Publica, una encuesta de Ipsos Apoyo (abril del 2011) encontró que un 37% sostiene que debe modificarse la Constitución, total o parcialmente por el Congreso. Un 26% preferiría que lo haga una Asamblea Constituyente; y un 28% está en desacuerdo con su modificación total o parcial.

PERO ¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS CON LA CONSTITUCIÓN DE 1993?

Lo acalorado de la discusión actual (y de ese entonces) se debe a que existen importantes discrepancias en puntos clave como:

1) EL  RÉGIMEN ECONÓMICO,

Con ello nos referimos a la forma cómo debemos organizar la economía del país. Esta es la disputa central, por ello, dado las limitaciones de espacio, es la que más desarrollamos a continuación.

Recordemos que la Constitución de 1993 es llamada también la constitución neoliberal pues su articulado es muy favorable a esta perspectiva. Los de Otra Mirada dicen que: “La reforma constitucional no es un mero capricho sino una necesidad, que responde al objetivo de un manejo distinto del gobierno: fomento de una economía nacional de mercado, una nueva forma de explotar los recursos naturales y una mayor presencia del Estado en algunas actividades estratégicas y para brindar mejores servicios a la ciudadanía”[5].

Sin embargo para el fujimorismo el crecimiento continuo de nuestra economía en la última década es resultado directo del modelo económico de la Constitución de 1993.  En su plan de gobierno 2011-2016 afirman que: “La recuperación del colapso económico de la década de 1980 y el crecimiento promedio de 7 por ciento anual experimentado por el Perú en los últimos cinco años son el resultado directo del modelo económico de la Constitución de 1993”.

Según ellos “Este modelo estableció las bases de una política fiscal sostenible –ausente durante la década de 1980- , eliminó la mayoría de las numerosas barreras proteccionistas formales que aislaban a nuestra economía, consolidó la protección de los derechos de propiedad, y vinculó nuestra economía con los mercados. Las reformas de la Constitución de 1993 son las que permitieron el desarrollo del sector financiero, la apertura comercial y mejoras en la infraestructura”.

Por ello sostienen que: “Sin el mantenimiento del entorno macroeconómico estable y la continuidad de las políticas establecidas en la Constitución de 1993 durante toda la década del 2000, no hubiera sido posible el surgimiento de la agro-industria exportadora, ni la inversión en proyectos mineros y energéticos, en su gran mayoría iniciados en la década de 1990”.[6]

De allí la airada y larga protesta (durante todo el discurso de Humala, el 28 de julio último) de la Congresista fujimorista Marta Chavéz ante la sola mención de la Constitución de 1979. Como sabemos, por ese comportamiento que no guardó la compostura que dichos eventos exigen, ha sido suspendida por 120 días en su cargo de Congresista.

Esta apreciación del fujimorismo es compartida  por todo el gremio empresarial, especialmente la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), la mayoría de medios de comunicación, y por partidos como Solidaridad Nacional y el Partido Popular Cristiano (PPC). Alberto Beingolea, Congresista de dicha Bancada señala que: “No hay ninguna necesidad de meter la mano al capítulo económico” [7]de la Constitución de 1993.

Estos sectores expresan particular sensibilidad  en lo concerniente a los niveles de participación estatal en la economía y en cuanto al tipo de relación que debe haber entre el derecho de propiedad privada y el bien común.

El ex Presidente del TC y ex ministro de Justicia, Víctor García Toma resume los puntos de controversia en tres: los contratos-ley, el tema de la subsidiariedad y el de igual trato a la inversión nacional y extranjera.  

+ Los contrato-ley (art. 62 de la actual Constitución) 

Como sabemos la mayoría de estos contratos-ley han sido firmados para la extracción de nuestros riquísimos recursos naturales.  En el artículo mencionado se dice, entre otros, que “Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades” Y agrega que “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” . Víctor Andrés García Belaúnde señala que “Los contratos-ley no tenían por qué figurar en la Constitución porque es una camisa de fuerza que le da casi impunidad a los contratos que firma el Estado con funcionarios ineptos, corruptos o ignorantes”[8]

+ La subsidiariedad (artículo 60 de la actual Constitución)

Dicho artículo señala que: “Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. En otras palabras, que el Estado solo puede tener actividad empresarial cuando los privados no puedan hacerlo. De allí por ejemplo, la oposición de la banca privada a  que el Estado, a través del Banco de La Nación, dé préstamos a diversos sectores.

Los críticos señalan que esto impide un adecuado balance entre Estado y Mercado.

+   El trato al capital extranjero (artículo 63 de la actual Constitución)

Allí se señala que: “La inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones”. Los críticos señalan que la nuestra es la única Constitución en el mundo donde se considera esto, pues lo usual es dar ciertas preferencias al capital nacional.

2) LOS DERECHOS QUE LA CONSTITUCIÓN GARANTIZA.

Algunos señalan que estos deben ser sólo los civiles (con un énfasis especial en el respeto a la propiedad privada y la libertad de empresa), y políticos (con un énfasis en libertad de expresión y alternancia en el poder).

Sin embargo, otros señalan que deben incluirse los sociales (educación, salud, nutrición) y económicos (ingresos adecuados, trabajo decente, etc.). Estos últimos señalan que en la Constitución de  1979 se reconoce el trabajo como fuente principal de la riqueza (Art. 42) y se señala que el trabajador sólo puede ser despedido por causa justa (Art.48). En dicha Constitución también se  habla del derecho de los trabajadores a participar en la gestión, utilidades y propiedad de la empresa (Art. 56). Y critican que  nada de esto figure en la Constitución de 1993.

3) LAS TIERRAS DE LAS COMUNIDADES 

Wilfredo Ardito resume bien este punto: “la Constitución de 1933 señalaba que las tierras comunales eran inalienables [no se pueden vender], inembargables [no se pueden embargar ni dar en hipoteca] e imprescriptibles [no se pierden si otro entra a trabajar en ellas], para evitar cualquier posible despojo. La Constitución de 1979 mantuvo estas características en el artículo 164, incluyendo, por primera vez, a los indígenas amazónicos, agrupados en comunidades nativas.

La Constitución promulgada por Fujimori, en cambio, señaló que las comunidades eran autónomas para disponer de sus tierras (…) Las tierras tampoco son inembargables y solamente son imprescriptibles, salvo caso de abandono, lo cual es una contradicción (artículo 89) (…) El artículo 89 simplemente buscaba facilitar que las empresas petroleras o mineras pudieran adquirir las tierras comunales. Este artículo ha sido la base de numerosos conflictos sociales, convirtiéndose en una amenaza para los comuneros. Algunas empresas forman directivas apócrifas, otras denuncian a los dirigentes y otras corrompen a algunos comuneros para lograr la venta”[9].       

¿ CAMBIO TOTAL O REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993?

El gobierno de Ollanta Humala no cuenta con los votos necesarios para impulsar un cambio total de la Constitución de 1993. Recordemos que la composición del Congreso es la siguiente:

Si se sostiene la alianza con Perú Posible tendría mayoría simple (67 votos) pero para cambios constitucionales se requiere del respaldo de dos tercios, es decir 87 votos como mínimo.

Por eso varios  de sus voceros han mencionado que una Asamblea Constituyente no está en agenda. La Congresista de Gana Perú Rosa Mavila fue bastante clara al respecto en el conversatorio organizado por el diario La República: “Nuestra percepción no es avanzar hacia la Asamblea Constituyente; nuestra prioridad como política gubernamental es transformación con inclusión social y eso no necesariamente pasa por una reforma constitucional”[10] . Sin embargo, los medios de comunicación han seguido insistiendo en el punto, nos parece que con el ánimo de polarizar la situación.

Lo que sí podría suceder es que se modifiquen algunos artículos, como ya se hizo, durante el Gobierno de Paniagua, con el artículo que permitía la re-elección inmediata. Este no ha sido el único cambio, el ex presidente del Tribunal  Constitucinal, Víctor García Toma, señaló que “la actual carta magna ha sufrido 27 cambios”.  Además de la eliminación de la reelección inmediata, se cambió para introducir el voto de los militares y también diversas reformas en el capítulo sobre descentralización, para elevar el número de congresistas de 120 a 130 etc.

En el debate organizado por el diario La República representantes de diversas agrupaciones políticas manifestaron su acuerdo “en la realización de reformas a la actual Constitución para consolidar la gobernabilidad y actualizarla a las demandas de la población”  La República señala que hubo coincidencia en que estas reformas deben ser “parciales, graduales y moderadas”[11]  

En el conversatorio estuvieron representantes de Fuerza 2011, Acción Popular, Gana Perú, el PPC y el APRA que a los temas arriba mencionados agregaron otros como la regulación de los partidos políticos, el fin del voto obligatorio y del voto preferencial, el retorno a la bicameralidad, etc.

Y en una reciente encuesta, dada a conocer por el diario  El Comercio el 14 de agosto, 12 % dice que hay que reemplazarla por la de 1979 y reformar esa. Un 20% piensa que hay que reemplazarla por una nueva. 39% considera que hay que reformarla parcialmente. Y solo un 22% dice que hay que mantenerla como está, sin modificaciones. 7% no tiene opinión al respecto